A controvérsia tem sido agravada pela interpretação equivocada do Tema 796, adotada por diversos Municípios.
O precedente do STF não trata de valor venal de referência, tampouco autoriza sua utilização como base de cálculo do ITBI. O que ali se decidiu foi que a imunidade alcança o valor efetivamente destinado à integralização do capital social, não se estendendo automaticamente às parcelas eventualmente destinadas à constituição de reservas de capital ou outras rubricas patrimoniais.
Transformar essa limitação — estritamente contábil e societária — em autorização para tributar a integralização com base em valores de referência unilateralmente fixados pelo Município representa evidente distorção do precedente e esvaziamento da norma constitucional de não incidência. O Tema 796 não legitima a substituição do valor da operação pelo chamado “valor venal de referência”, prática que tem sido reiteradamente utilizada para ampliar, por via infraconstitucional, a incidência do ITBI.
No Tema 1.348, o que está efetivamente em debate é a exceção constitucional relativa à atividade preponderantemente imobiliária, a qual, por sua própria natureza, exige interpretação restritiva e comprovação objetiva, nos termos do art. 37 do Código Tributário Nacional. A utilização de critérios genéricos ou presunções arrecadatórias não se compatibiliza com o desenho constitucional do tributo.
O julgamento do Tema 1.348 permanece pendente de conclusão no STF, atualmente suspenso por pedido de vista. Os votos já proferidos, contudo, indicam uma tendência relevante no sentido de preservar a imunidade do ITBI na integralização de capital, ao menos até o limite do capital social efetivamente integralizado.
Enquanto não houver definição definitiva, a insistência dos Municípios em apoiar exigências fiscais no valor venal de referência — sob o pretexto de aplicação do Tema 796 — representa não apenas insegurança jurídica, mas claro prejuízo aos contribuintes. A nosso ver, a correta leitura sistemática da Constituição e da jurisprudência do STF conduz à conclusão de que a imunidade do ITBI não pode ser relativizada por construções interpretativas que extrapolam o conteúdo e os limites dos precedentes da Corte.
